Aansprakelijkheid als feitelijk bestuurder voor het tekort in faillissement wegens het gebruik van de functieomschrijving ‘directeur’ op LinkedIn-profiel

Algemeen

In dit artikel gaan wij in op een interessante uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch waaruit blijkt dat het gebruik van de omschrijving van directeur op een LinkedIn-profiel een omstandigheid kan zijn om een echtgenoot van een (formeel) bestuurder aan te merken als feitelijk bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW.

Feiten

De feiten in deze uitspraak zijn als volgt. Op 6 juni 2017 is Incasso- en Informatiecentrum Heerlen B.V. (hierna: “Failliet”) in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Limburg. De enig aandeelhoudster en bestuurder van de Failliet was Berger Incasso Bemiddeling B.V. (hierna: “BI Bemiddeling”), waarvan mevrouw A enig aandeelhoudster en bestuurder is. De heer A was sinds 1995 in dienst van Failliet en is tevens de echtgenoot van mevrouw A.

Geschil in eerste aanleg

In eerste aanleg vorderde de curator een verklaring voor recht dat BI Bemiddeling, mevrouw A en de heer A aansprakelijk zijn ter zake van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 BW en veroordeling tot betaling van het boedeltekort. Volgens de curator is er namelijk geen behoorlijke boekhouding gevoerd en zijn de jaarrekeningen van 2013 tot en met 2015 niet gepubliceerd.

De rechtbank Limburg heeft de vorderingen van de curator ten aanzien van BI Bemiddeling en mevrouw A toegewezen. De vordering ten aanzien van de heer A heeft de rechtbank echter afgewezen, nu de curator onvoldoende concrete feiten heeft gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat de heer A feitelijk leiding heeft gegeven en/of mede het beleid heeft bepaald van Failliet.

Geschil in hoger beroep

In hoger beroep stelt de curator zich op het standpunt dat de heer A als feitelijk bestuurder/beleidsbepaler van Failliet in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW moet worden aangemerkt en voert daarvoor concrete feiten aan.

Volgens de curator bepaalde de heer A welke betalingen er werden gedaan, hoe een werknemer van Failliet haar werk moest doen en heeft de heer A vanaf april 2017 – het moment waarop mevrouw A een burn-out kreeg – gedurende drie maanden alles bepaald. Bovendien heeft de heer A zich op zijn LinkedIn-pagina als directie geprofileerd. Daarnaast heeft de curator een verklaring van een werknemer van Failliet aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat de heer A zich continu en actief bemoeide met de dagelijkse gang van zaken binnen Failliet.

De heer A en mevrouw A stellen daartegenover dat de heer A als werknemer onder leiding van mevrouw A werkzaamheden heeft verricht en geen enkele bestuursverantwoordelijkheid had. Slechts mevrouw A had de bevoegdheid om betalingen te verrichten en om Failliet te besturen, waarbij zij de strategie bepaalde en de eindverantwoordelijkheid had.

Oordeel hof

Het hof oordeelt dat de heer A feitelijk bestuurder is op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 7 BW en hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. Volgens het hof heeft de curator voldoende gemotiveerd dat de heer A als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt en hebben mevrouw A en de heer A deze stelling van de curator onvoldoende weersproken.

Interessant in deze uitspraak is de uitleg door het hof van art. 2:248 lid 7 BW. In dit artikel is bepaald: “Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid in de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.” Aldus het hof is voor de toepassing van dit artikel niet nodig, maar ook niet voldoende, dat de vermeend feitelijk leidinggevende de bestuurder terzijde heeft geschoven. De gestelde aansprakelijkheid berust erop dat men zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. In de rechtspraak wordt wel aangenomen dat het overigens niet steeds van belang is of het formele bestuur feitelijk terzijde is gesteld: het gaat erom of de aangesprokene zélf daadwerkelijk bestuurshandelingen heeft verricht. Bijzonder is ook dat naar het oordeel van het hof betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de heer A in zijn LinkedIn-profiel zichzelf als directeur heeft omschreven. De heer A heeft zodoende een beschrijving van zijn rol en functie in de onderneming gegeven, namelijk dat hij een algemene verantwoordelijkheid had.

Nu niet is voldaan aan de boekhoud- en publicatieplicht, heeft het bestuur en dus ook de heer A als feitelijk bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De heer A en mevrouw A zijn er niet in geslaagd om dit vermoeden vervolgens te ontkrachten.

Conclusie

Uit deze interessante uitspraak blijkt dat de inhoud van een LinkedIn-profiel een omstandigheid kan zijn (mede) op basis waarvan de rechter kan bepalen dat iemand als feitelijk bestuurder uiteindelijk hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort in een faillissement.

Tot slot

Wenst u meer over dit onderwerp te weten, neem dan contact op met een van de specialisten van Lawwise Advocaten.

Hof ’s-Hertogenbosch 28 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:256